一、案件的基本情况
        （一）被告人袁铭林、付保国盗窃一案，本院依法作出（2008）隆刑初字第41号刑事判决，宣判后，保山市隆阳区人民检察院以我院对袁铭林、付保国前罪未执行的罚金与该案罚金实行数罪并罚，未执行的罚金属附加刑，不是单独的一个罪，不能与后罪构成数罪，适用法律错误提出抗诉，保山市中级人民法院于2008年4月14日作出（2008）保中刑终字第31号裁定，以事实不清，证据不足发回重审。
        中院发回重审认为，本院在认定被告人袁铭林、付保国属累犯的同时，对其前罪罚金刑的执行情况仅以被告人供述而进行数罪并罚的判决存在事实不清、证据不足的情形。经查阅卷宗，公诉机关没有提交二被告人原判刑法罚金刑执行情况的相关证据，对原判罚金实行数罪并罚的证据不足，本院对该罚金刑不实行数罪并罚，故本院作出新判决，未对该案罚金实行数罪并罚。
        （二）被告人林建华盗窃一案，本院于2008年1月27日作出（2008）隆刑初字第21号刑事判决，以盗窃罪判处林建华有期徒刑四年，并处罚金5000元，与前罪判处的罚金2000元数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金7000元。
        判决生效后，检察机关于2008年5月16日提出抗诉，认为未执行的罚金属于附加刑，不能与后罪构成数罪，原审法院适用法律错误。保山市中级人民法院于2008年6月10日作出再审决定，指令本院对本案进行再审。本院审理后认为原判决并无错误，作出裁定维持了原判决，检察机关未抗诉，现已生效。
        （三）原告王永昌与被告王刀板相邻通道纠纷一案，本院于2005年10月8日缺席判决，作出了（2005）隆民初字第955号民事判决，判决被告王刀板停止对该集体通道的侵害，沿大堡子小学的围墙让出2.6米的通道，并且不得妨碍原告对该通道的管理修砌。宣判后，被告未上诉，判决已发生法律效力。2007年8月29日被告王刀板向隆阳区人民检察院提出申诉，隆阳区检察院通过调查取证后提请保山市人民检察院以一审判决违反法定程序、认定事实主要证据不足，导致适用法律错误抗诉，保山市人民检察院于2007年9月5日向保山市中级人民法院提出抗诉，保山市中级人民法院裁定指令本院另行组成合议庭再审。本院另行组成合议庭审理后认为：送达开庭传票时，当事人拒绝签名，基层组织人员和本院工作人员签名已在送达回证中记载，符合《民事诉讼法》第79条的规定的留置送达方式，应当视为送达；由于被告经传票传唤拒不到庭，应视为自动放弃举证、质证的权利。最高人民检察院民事行政检察厅《关于规范省级人民检察院办理民事行政提起抗诉的意见》第二条第一项规定：申诉人在诉讼中未尽举证责任导致败诉的案件，省级人民检察院不宜提取抗诉。该规定同样适用于下级检察机关，被告在原审中经合法传唤未出庭应诉、答辩、举证和质证，应视为对其权利的放弃，因此而造成的败诉，检察机关不应抗诉，本院作出了“维持原判”的判决，被告不服提出上诉，保山市中级人民法院作出了“驳回上诉，维持原判”的裁定。
二、案件中涉及的法律问题
        （一）三案中存在的共性问题有：1、都是检察机关抗诉的案件,前两案抗诉的理由是前罪未执行的罚金与该案罚金实行数罪并罚，未执行的罚金属附加刑，不是单独的一个罪，不能与后罪构成数罪，适用法律错误；第三案的抗诉理由是一审判决违反法定程序（开庭传票未送达被告）、认定事实主要证据不足（原告提交的“证明”未经法庭质证，且该证据与被告家《承包土地使用证》和原告家《宅基地使用证》的记载相矛盾，导致适用法律错误。2、都属中院审理后以事实不清，证据不足发回重审、再审或指令审理的案件；3、重审、或再审后均没有支持检察机关抗诉的意见；4、上述三案可看出检察机关抗诉案件的准确性和上级法院对抗诉案件的审查均存在着一定的差距。
        （二）关于抗诉问题
        1、抗诉的性质。在刑事诉讼中，检察院的身份和地位是双重的：一是法律监督的地位，对刑事诉讼的全过程进行监督；二是公诉机关的地位，代表国家对犯罪嫌疑人提起公诉，享有程序和实体意义上的诉权。这种双重身份和地位决定了检察院在刑事抗诉中也具有双重的含义。而在民事诉讼中，检察院的地位是单一的，依据是民事诉讼法第十四条的规定：人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。也就是说，人民检察院在民事诉讼活动中对当事人之间民事纠纷不享有任何实体上的权利和义务。民事抗诉权是人民检察院行使法律监督职能的手段之一，是基于监督权产生的，不是诉讼权的表现，其性质决定了它在行使抗诉权时对案件纠纷也不享有任何实体权利和义务。
        2、最高人民检察院《关于刑事抗诉工作的若干意见》，在抗诉工作原则中规定了“贯彻慎重、准确、及时的抗诉方针”，在抗诉范围规定了“刑事判决或裁定在认定事实、采信证据方面确有错误；在适用法律方面确有错误；在审判过程中严重违反法定诉讼程序，影响公正判决或裁定的；审判人员在案件审理期间，有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为，影响公正判决或裁定的”，人民检察院应当提出抗诉和支持抗诉。
        3、不宜抗诉的情形。在《关于刑事抗诉工作的若干意见》中还规定了不宜抗诉的情形，即：“（一）原审刑事判决或裁定认定事实、采信证据有下列情形之一的，一般不宜提出抗诉：1、判决或裁定采信的证据不确实、不充分，或者证据之间存有矛盾，但是支持抗诉主张的证据也不确实、不充分，或者不能合理排除证据之间的矛盾的；2、被告人提出罪轻、无罪辩解或者翻供后，有罪证据之间的矛盾无法排除，导致起诉书、判决书对事实的认定分歧较大的；3、人民法院以证据不足、指控的犯罪不能成立为由，宣告被告人无罪的案件，人民检察院如果发现新的证据材料证明被告人有罪，应当重新起诉，不能提出抗诉；4、刑事判决改变起诉定性，导致量刑差异较大，但没有足够证据——证明人民法院改变定性错误的；5、案件基本事实清楚，因有关量刑情节难以查清，人民法院从轻处罚的。（二）原审刑事判决或裁定在适用法律方面有下列情形之一的，一般不宜提出抗诉：1、法律规定不明确、存有争议，抗诉的法律依据不充分的；2、刑事判决或裁定认定罪名不当，但量刑基本适当的；3、具有法定从轻或者减轻处罚情节，量刑偏轻的；4、未成年人犯罪案件量刑偏轻的；5、被告人积极赔偿损失，人民法院适当从轻处罚的。（三）人民法院审判活动违反法定诉讼程序，但是未达到严重程度，不足以影响公正裁判，或者判决书、裁定书存在某些技术性差错，不影响案件实质性结论的，一般不宜提出抗诉。必要时可以以检察建议书等形式，要求人民法院纠正审判活动中的违法情形，或者建议人民法院更正法律文书中的差错。（四）认为应当判处死刑立即执行而人民法院判处被告人死刑缓期二年执行的案件，具有下列情形之一的，除原判认定事实、适用法律有严重错误或者罪行极其严重、必须判处死刑立即执行，而判处死刑缓期二年执行明显不当的以外，一般不宜按照审判监督程序提出抗诉：1、因被告人有自首、立功等法定从轻、减轻处罚情节而判处其死刑缓期二年执行的；2、因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人案件，由于被害人一方有明显过错或者对矛盾激化负有直接责任，人民法院根据案件具体情况，判处被告人死刑缓期二年执行的；3、被判处死刑缓期二年执行的罪犯人监劳动改造后，考验期将满，认罪服法，狱中表现较好的。”
        （三）关于附加刑数罪并罚问题。上述两件刑事案件抗诉中涉及的法律问题是，附加刑是否要数罪并罚，未执行的罚金刑，能否与后罪进行数罪并罚，法院适用法律是否错误。作为抗诉的理由是：未执行的罚金属附加刑，不是单独的一个罪，不能与后罪构成数罪。这一观点混淆了数罪与刑罚中主刑与附加刑的概念,数罪是指一人犯数罪，而附加刑是指刑罚，犯罪是处于刑罚的前提和基础，刑罚则是惩治犯罪的结果。就两刑事案件而言，前罪与后罪都已成立，只是如何并罚的问题。
        作为附加刑是否要数罪并罚，这是一个十分明确的问题。一是最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第三条规定：“依法对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金的，应当实行并罚，将所判处的罚金数额相加，执行总和数额。”二是最高人民法院《关于在附加刑剥夺政治权利执行期间重新犯罪的被告人是否适用数罪并罚问题的批复》中规定：“对被判处有期徒刑的罪犯，如果所犯新罪无须判处附加刑剥夺政治权利的，应当在对被告人所犯新罪作出判决时，将新罪判处的刑罚和前罪没有执行完毕的附加刑剥夺政治权利，按照数罪并罚原则，决定执行的刑罚。”这一规定精神对于附加罚金刑也应同样适用。三是我国刑法规定的数罪并罚制度中的“刑罚”，包括主刑和附加刑，不能将主刑与附加刑分开。
        如果说以上问题存在争议，那么又符合了最高人民检察院《关于刑事抗诉工作的若干意见》，“法律规定不明确、存有争议，抗诉的法律依据不充分的”不宜提出抗诉的规定，对该两案也不应该提出抗诉。
         （四）民事案件的抗诉问题。第三案民事案件抗诉中检察机关存在的问题是：⑴对人民法院审理民事案件的诉讼程序缺乏了解，审查案件不认真，忽视了留置送达、缺席判决这样的常识问题，将其作为抗诉理由而使抗诉失去了准确性。⑵为了达到抗诉胜诉的目的，利用职权帮助申诉人来收集相关证据，法庭上的发表意见站在了申诉人的一边，自觉不自觉地成为申诉人的代理人的角色，打破了民事诉讼中当事人权利义务对等的格局。
        必须明确检察机关依据审判监督程序，只能就原审中提出的证据及认定的事实和裁判进行审查，当事人只能以其在原审中提供的而法院无正当理由没有认定的证据，向检察机关提出申诉，不能通过提出新的证据向检察机关进行申诉，检察机关亦不应依职权进行调查以获取新的证据，更不应以新的证据来证明法院原判决、裁定认定事实的主要证据不足而向法院提出抗诉。
         抗诉机关举证做法一是对民事诉讼当事人有平等诉讼权利原则的破坏。因为它在客观和行动上支持了一方当事人，使对方当事人完全有理由怀疑自己是否还享有平等的诉讼权利。二是对民事诉讼当事人处分原则的破坏。谁主张谁举证，既是当事人的义务，也是当事人的权利。抗诉机关既然不对当事人之间的纠纷有任何实体权利和义务，就不应具有对当事人的纠纷进行调查取证和处分一方当事人的权利，否则可能侵害另一方当事人的利益。三是抗诉机关在民事抗诉案件中的举证行为具有不合法性，应当摒弃。一方面，作为抗诉机关的检察院应正确认识其在抗诉活动中的法律监督地位，是对法院生效裁判的合法性进行监督，而不是站在一方当事人的立场上对法院生效裁判结果的合理性进行评判；应正确认识抗诉的意义，是启动再审程序，而不是要求法院如何裁判；应正确理解提起抗诉的法定条件；支持抗诉理由的依据应建立在对原审出现的证据、认定的事实、适用的法律、审判的过程分析的基础上，而不是建立在原裁判生效后出现的新证据、新事实的基础上。另一方面，作为审判机关的法院应对抗诉案件进行必要的审查，对抗诉机关不符合法定条件的举证作法向其提出司法建议；对抗诉案件的审理应以申诉人的申诉理由为中心，充分保护和尊重诉讼当事人的平等权、处分权，重构抗诉案件的审理方式。
        （五）上级法院是否应对检察机关的抗诉进行程序性与合理性的审查问题
        目前，许多案件上级法院都对抗诉案件不进行程序性、合理性审查，只要是抗诉案件就再审或发回重审，这是一种不负责任的做法，由于不同于上诉，上级法院在不了解下级法院原裁判过程的情况下，很难发现抗诉机关的抗诉是否符合法律规定，因而也不会去审查抗诉机关抗诉内容，而是书面指令下级法院再审或发回重审，下级法院将本应立案时的审查转移到再审时的“审查”，人为地增加了法院人力、物力的开支，甚至浪费有限的审判资源，更为重要的是不合规定的抗诉，动摇了法院裁判的稳定性和既判力，有时甚至加剧公众对司法不公的错误认识。
        笔者认为，上级法院应对检察机关提出抗诉的案件进行必要的审查，对不符合抗诉条件的案件进行筛选，依法作出不予受理或受理的决定，其法律依据：最高人民法院《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》第14条规定：“人民法院依照民事诉讼法规定的特别程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件；人民法院已经决定再审的案件；以调解方式审结的案件；涉及婚姻关系和收养的案件；当事人撤诉或按撤诉处理的案件；执行和解的案件；原审案件当事人在原审裁判生效2年内无正当理由，未向人民法院或人民检察院提出申诉的案件；同一检察院提出过抗诉的案件和最高人民法院司法解释中明确不适用抗诉程序处理的案件，人民检察院提出抗诉的，人民法院不予受理。”该条规定说明检察机关提起抗诉的案件，不是未经审查就立案移交审判庭审理，而是必须对抗诉案件进行合理审查，符合受理条件的才可受理。这样可使有限的司法资源得到更加合理的利用。但该规定并不完全，如经合法传唤拒不到庭的案件；不履行举证责任的案件；超过诉讼时效被驳回诉讼请求的案件；《最高人民检察院民事行政检察厅关于规范省级人民检察院办理民事行政提请抗诉案件的意见》中规定的不宜提请抗诉的案件，即：“1、申诉人在诉讼中未尽举证责任导致败诉的案件；2、现有证据不足以证明原判决、裁定存在错误的案件；3、足以推翻原判决、裁定的证据属于当事人在原审诉讼中未提供的新证据的案件；4、人民检察院自行收集或申诉人提供的证人证言与原审人民法院裁判所采信的证据相矛盾的案件；5、原审人民法院虽违反法定程序，但未影响正确裁判的案件；6、对原裁判中属于人民法院自由裁量的内容提出申诉的案件；7、涉案标的额及社会影响不大的案件；”等，虽然该规定是针对省级人民检察院，但对下级人民检察院也应同样适用，因此人民检察院提出抗诉，人民法院应不予受理。
         另外对刑事抗诉案件也应进行合理性审查，如属最高人民检察院《关于刑事抗诉工作的若干意见》中规定不宜抗诉的情形而提出抗诉的也应不予受理。这样一是可以节约司法资源；二是减少抗诉案件的随意性；三是可提高司法人员的责任心；四是可维护裁判文书的既判力。

二○○八年九月三日