当前，随着房地产业的发展，商品房买卖纠纷案件也在增加。本文拟就按揭商品房买卖合同的效力谈点认识。一般来讲，在典型的按揭商品房二手买卖中，普遍存在着出卖人要求确认买卖合同无效以达到其反悔卖房且不用承担高额违约责任的情形，其主抵押权。而现行相关法律似乎也为其主张提供了条文依据。我们认为，二手商品房买卖合同的效力不应因此受到影响，试对此进行分析。
        一、权属证书在房屋买卖合同中的作用分析
        首先，我们从权属证书的性质本身来分析。一般认为，不动产权属证书是登记机关颁发给权利人作为其享有权利的证明，即权属证书是权利的证明及表征，这同《物权法》第十七条“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。”的规定是一致的，但是，根据物权公示原则，不动产物权的根据仍然是不动产登记簿，不动产权属证书并不具有代表不动产物权的功能。所以该条还规定，“不动产权属证书的记载事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误以外，以不动产登记簿为准。”可见，证书是记载一定的法律事实或法律行为的文书，其作用仅仅是证明这种法律事实或法律行为曾经发生，至于这类证书的有无和存在与否并不能直接决定法律关系的存在与否。行使权利与持有证书无关，转移权利也无法通过交付证书进行。因此，证书本身并不等同于权利本身，不动产权属证书的转移占有不能作为物权变动的生效要件，不动产产权所有人并不是取得权属证书才取得所有权。根据《物权法》第十六条的规定，不动产登记簿才是有效的表明权利人不动产所享有的权利的源证明文件，能够清晰地展现不动产上的权利变动状况。也就是说，证书持有人被推定为权利人，但并不绝对，在登记错误或证书与登记簿不一致的情形下，证书持有人的权利人地位是可以被推翻的。因此，购房人通过按揭方式购买商品房的，商品房所有权并不一定要等到取得权属证书时才取得。换句话讲，二手房的出售人并不能以无权属证书作为买卖合同无效的理由。
          其次，我们从其他法律文本来分析。权属证书在房屋买卖合同中起什么作用，我们可以从其他法律文本来解读。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定，下列房地产不得转让：(五)权属有争议的；(六)未依法登记领取权属证书的。该条规定同时也成为主张按揭商品房买卖合同无效的观点的直接法律依据。持此观点者据此认为，凡尚未取得权属证书的房屋一律不得转让，所签订的转让合同也应属无效。我们认为，这种观点并不正确，它是基于对该条文中“转让”一词的误读误解造成的。该法第三十七条对什么是房地产转让做出了明确的界定，“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”从中可看出，该法所称的转让就是指房地产的转移行为，显然这里的房地产并不是指实体房地产，而是基于房地产所产生的各项权利，所谓的转让实际是指房地产上的权利由一方移转至另一方；规定中的“买卖”、“赠与”或“其他合法方式”都只是一种“方式”，它是房地产权利移转本身所依附的一种手段，与“转让”是相互独立的。可见，该法已经区分了买卖、赠与等债权行为与所有权等物权权利移转的物权变动行为，前者是原因行为，是后者发生的基础和依据。因此，从该法律条文的解释中可得出这样的结论，未取得权属证书或权属有争议不得转让是指不得进行相关权利移转的物权变动行为，该条并未对买卖、赠与等债权合同的效力做出规定，该条规定的转让条件并不影响合同的效力。换句话说，违反该条规定的转让条件，并不导致合同无效。只要没有合同法中规定的合同无效的几种情形，则当事人间关于按揭商品房二手买卖的合同应为有效或效力待定。所以，该38条的规定是对行政管理部门办理权属变更登记问题所作出的行政管理性质的规定，并非是对转让合同效力的强制性规定，该条规定的转让条件并不影响合同的效力，违反该条规定的转让条件并不导致合同无效。
           再次，一种可能的逻辑分析是，按揭商品房在未办理权属证书的情况下，绝大多数是因为房屋的“小”产权未从开发商整个楼盘的“大”产权中剥离出来，此时购房人在物权法意义上尚未取得房屋的所有权。那么，在此情形下签订的二手房屋买卖合同是否属于无权处分？我们知道，此时出卖人能交付给买受人的标的物尚为他人之物，其交付行为依法不得发生所有权转移的效果，对此，也可称为无权处分，但此种处分行为只是一种事实行为而非法律行为，签订合同时没有取得权属证书的，该合同属于效力待定的合同，不会导致合同无效的结果。因为，购房人与开发商之间同样受商品房预售合同的约束和调整。
         二、抵押权在房屋买卖合同中的作用分析
         从法律文本来看，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
        基于这样的认识，司法实践中有一种观点认为，按揭商品房设立了抵押权或将要设立抵押权的，如购房人欲出售其商品房，首先要消灭抵押权或取得抵押权人(多为银行)的同意，否则所签的买卖合同无效。我们认为，关键是要认清该法条的立法目的，即是否应当对抵押物的流转进行限制？物权立法的价值并非确认所有权本身，而在于通过对权利的确认，充分发挥物的利用效能，以实现社会利益之最大化。因此，通过使抵押物流转实现物尽其用，应当是予以鼓励的。即便是需要对抵押权人的利益进行保护，传统的做法也是以不牺牲抵押物的流转自由为最大限制。通常而言，抵押物转让制度有两种模式：一是价金物上代位主义，即抵押物可自由转让，受让人不受抵押权人追及力的影响，抵押权支配的客体从物转移到物的受让价金来实现；二是抵押权追及效力主义，即抵押物可自由流转，但抵押权人仍可对转让后之物行使抵押权。前者偏重物之流转，对于抵押权人保护不够。后者偏重对抵押权人之保护，使受让人之交易安全受到影响。为平衡起见，又发展出涤除权制度，即受让人可在抵押权人实现抵押权之前向其提出一个涤除金额，如果抵押权人接受，则消灭物上的抵押权效力。可见，两种传统的制度设计更多的是在抵押权人与受让人之间进行着利益平衡，对于抵押物的流转并未设置更多的障碍。
          对于我国而言，立法实践在抵押权人的保护与抵押物流转自由的限制上也经历了一个变化过程。《民法通则意见》第115条规定“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，其行为无效。”显然，该规定通过限制抵押物的转让来保障抵押权人的利益，在一定程度上妨碍了对抵押物的有效利用。《担保法》第49条对此作了一定的改变，规定“抵押期间，抵押人已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效。”由此可见，虽然对抵押人行使处分权有一定的限制，但从根本上说，是允许抵押人在抵押设定后，将抵押物所有权出让给第三人的。《担保法司法解释》第67条在此基础上又有突破，规定抵押物转让未通知抵押权人或告知受让人的，如果已经登记的，抵押权人仍可行使抵押权；受让人可代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，抵押人赔偿。可见，担保法已经大大减轻了对抵押物流转的限制，原则上抵押物可以自由流转，并赋予受让人以涤除权进行利益平衡，甚至在抵押物未登记的情况下，完全保护交易安全，由抵押人自行向抵押权人承担责任，在一定程度上牺牲了抵押权人的利益。前述两种立法例中，前者偏重对抵押权人的保护，而后者偏重对抵押物流转及受让人利益的保护。
        从《物权法》的规定来看，在抵押物转移制度的设计上，从物尽其用和利益平衡的角度出发，实现了制度的最优组合：以转让价金物上代位为主导、抵押权追及效力为补充的抵押物转让制度。显然其立法本意并不在于禁止抵押物的流转，而在于抵押人、抵押权人及受让人的三方利益在流转过程中得到平衡。从该条本身分析，抵押人如欲使抵押物顺利流转至受让人，除取得抵押权人同意外有两种途径，一是由受让人代为清偿债务消灭抵押权，二是由抵押人提前清偿债务消灭抵押权，其目的均是使抵押权人的利益先行得到实现。因此，即使是未取得抵押权人的同意，如果抵押人与受让人的买卖合同中对于如何提前清偿债务以消灭抵押权进行了约定，无论是由抵押人还是由受让人来清偿债务，均符合法律规定，这本身就是对三方当事人之间的利益平衡，此种合同符合抵押权流转制度的立法目的，应为有效。即便未取得抵押权人的同意，且抵押人及受让人的买卖合同中亦未约定提前清偿以消灭抵押权，买卖合同仍不因此无效。根据买卖合同的一般原则，出卖人应当负有将无质量及权利瑕疵的标的物交付给买受人的合同义务，因此在买卖合同未就提前清偿的主体及方式进行特别约定的情况下，应推定由出卖人负此义务，合同仍属有效。
          三、处分行为与负担行为的作用分析
         从结果上来讲，在权属证书未取得以及设有抵押权的两种情形下，买卖合同是否有效的判断有相通之处，它们都涉及到民法理论上的处分行为与负担行为。负担行为和处分行为是法律行为的下位概念，是依其产生的效果而对法律行为进行的一种最基本分类。它不仅是逻辑理性的要求，而且也是实践理性的要求。处分行为是指直接作用于某项现存权利的法律行为，如变更、转让某项权利、在某项权利上设定负担和取消某项权利等，其效果在于权利本身直接发生变化；而负担行为是指使一个人相对于另一个人(或若干人)承担为或不为一定行为义务的法律行为，其效果在于确立某种给付义务。处分行为是对世的，因此它要求有确定的客体，且权利人对该客体要有处分权；而负担行为是相对的，义务人只对特定的相对方负有义务，负担行为的瑕疵一般也只在相对方之间引发后果，故法律对于负担行为的生效要件并不像处分行为那样严格，只要是当事人真实意思表示，自愿对他人负担义务，又不违反公序良俗原则，即可认定为有效。这两种行为的主要联系在于，通常 先有负担行为才有处分行为，负担行为是处分行为的原因或基础关系。
          回过头来，对前面提到的法条中的“转让”，我们认为应理解为处分行为，它直接使房屋所有权发生变动，是不动产变动的结果；而买卖合同则指负担行为，只是使得未取得权属证书的购房人或抵押人负担了将房屋过户给受让人的债务，同时享有收取价金的债权，是不动产变动的原因。再进一步通俗地讲，签订商品房买卖合同所产生的法律关系是债权债务关系，其建立的基础是双方当事人的意思表示，它是物权变动的原因；商品房权属登记则是商品房所有权的转移，是以债权变动作为原因而导致的物权变动的结果，它只能在交付或登记后才能生效，其基础要建立在公示之上。或者说，所有权转让是通过交付这个处分行为完成的，而交付的原因则是买卖合同这个负担行为。可见，商品房买卖合同所涉及的债权变动及物权变动是建立在完全不同的法律基础之上的，是两个不同的法律事实，其生效要件完全不同。如果房屋所有权的变动直接取决于买卖合同的生效，则上述法律条文对所有权变动所做的限制也将直接影响到买卖合同的效力，也就是将不同的法律基础和法律事实混为一谈了。那么，如何看待这里的处分行为与负担行为的关系呢？这实际上涉及到物权变动模式的选择问题。物权变动，即物权的设立、变更、转让和消灭，通常需要特定的方式予以公示始得产生法律效力。按照通常说，我国现行法律关于物权变动采取债权形式主义模式。《物权法》第十五条即明确规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。所谓债权形式主义，又称意思主义与登记或交付之结合，即物权因法律行为发生变动时，当事人之间除有债权合同外，尚需履行登记或者交付的法定方式。这就是说，一方面，基于法律行为转移物权，事先要达成合意，此种合意并不是所谓物权合同，而仍然是一种债权合同，因为即使当事人具有转移物权的意图和目的，但如果没有完成公示方法，也根本不可能转移物权。另一方面，必须要通过一定的公示方法来完成物权的设定或转移。由于法律采取债权形式主义模式，因此，债权合同的效力是独立存在的，它不受物权能否变动，物权是否变动的影响。
         总之，在物权行为与债权行为相区分的前提下，任何合同的效力判断都应当依据合同法进行，按揭商品房并非法律禁止流通之物，权属证书未取得及抵押权存在等物权变动上的障碍也可通过采取合法手段予以消除，也不属于合同自始不能履行的范畴，故买卖合同本身应为有效。如果因为权属证书未取得或抵押权的存在而导致物权变动无法发生，则属于出卖人不能履行合同债务，应当向受让人承担违约责任，而不能认定按揭商品房买卖合同无效。