中国自古以来就是一个农业大国，农民问题是关系到我国可持续发展的大问题，而农民问题最根本的又是一个土地问题，民以食为天，土地问题解决好了，农民的问题也就基本解决了。新中国自建国以来围绕土地问题进行了一系列的改革和探索，出台了不少政策和法规，笔者在参阅了一些现行法规、解释后就我国农村土地承包经营权和抵押权问题略作浅谈，如有认识不同欢迎商榷 。在此之前，先简略介绍建国以来我国土地政策的演变。
           一.建国以来我国土地政策的演变 。
          建国以来我国土地政策的演变可以分为四个时期：㈠1949—1954年,从土地农民私有制到农业生产初级合作社的转变 ；㈡1954—1958年，从初级社到高级社（人民公社）的转变 ；㈢1958—1978年，农业生产受到极大的损害 ；㈣1978—2008，从家庭联产承包制到新土地政策的呼唤 。
    ㈠.1949—1954年,从土地农民私有制到农业生产初级合作社的转变 。新民主主义时期，我国的土地政策是没收地主土地分田到户，实行农民土地私有制，农民向国家缴纳公粮。此间，农民由于生产资料和劳动力的短缺，在一些地区出现村民以生产资料换工等形式的互助生产组。  此时，农民仍然拥有土地的所有权，农民是以土地形式入股到合作社，此阶段仍有十分之一左右的农民没有加入到农生产合作社。1954年我国的第一部宪法就规定了“国家所有制，即全民所有制；合作社所有制，即劳动群众集体所有制；个体劳动者所有制；资本家所有制”等四种所有制形式，并在其第八条规定了“国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权。”
    ㈡.1954—1958年，从初级社到高级社（人民公社）的转变 。由于合作化运动发展速度过猛，部分地区出现违背农民意愿强制要求入社的情况，后来出现了整顿。但这并没有阻止合作化运动的脚步，1956年１０月，中共中央在七届六中全会通过了《关于农业合作化问题的决议》，要求到1958年春在全国大多数地方基本上普及初级农业生产合作，实现半社会主义合作化，仅３个月左右的时间就在全国基本实现了农业合作化，到1956年底，已经有大约87.8％的农户参加了所谓高级社，但到了高级社阶段，农民一入社，其土地等生产资料就归所谓高级社集体所有了。
       在土地问题上，人民公社实行的其实已不仅仅是所谓集体所有制了，而是一种介于集体所有制和比较高级的所谓全民所有制之间的生产资料所有制形式。中共中央1958年8月29日通过的《关于在农村建立人民公社的决议》中就其所有制问题有如下叙述：“人民公社建成以后，不要忙于改集体所有制为全民所有制，在目前还是以采用集体所有制为好，这可以避免在改变所有制的过程中发生不必要的麻烦。实际上，人民公社的集体所有制中，就已经包含有若干全民所有制的成分了，这种全民所有制，将在不断发展中继续增长，逐步地代替集体所有制，由集体所有制向全民所有制过渡，是一个过程，有些地方可能较快，三、四年内就可完成，有些地方，可能较慢，需要五、六年或者更长一些的时间。”
     ㈢.1958—1978年，农业生产受到极大的损害 。此时的人民公社无论在政策上还是在实践中都还在向所谓“更高层次”的所有制——全民所有制“过渡”。一直过渡到1961初中央开始“整风整社”和纠正“五风”，尤其是所谓“共产风”为止才基本上刹住车。但此时，全国已经有成百上千万人，主要是农村人口，死于了1960年开始的大饥荒。
    1962年9月27日中央颁行了《农村人民公社工作条例修正草案》，不再提所谓过渡全民所有制了。该条例草案第一条就明确规定农村人民公社是“社会主义的互助、互利的集体经济组织”，实行生产资料集体所有制。
     1975年，第二部宪法推翻了第一部宪法关于农村土地所有权的规定，并将中国原来实行的四种所有制形式在法律上变成了只有两种所有制形式，即“社会主义全民所有制和社会主义劳动群众集体所有制”宪法第六条还第一次规定“国家可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有”。这种授予国家无限制征收城乡土地权力的法律规定从文革后期的1975年一直沿用至今，成为现今各地城市化种种剥夺农民土地和其他经济权益的法律上的始作俑者。自那以后迄今为止，我国的所有法律仍然继续沿用土地实行集体所有制这一条款，仍然没有回归刚颁行没多久就被粗暴对待和否定掉的1954年的宪法原则：即“国家按照法律保护农民的土地所有权。”
    ㈣.1978—2008，从家庭联产承包制到新土地政策的呼唤 。在人民公社运动30年间，生产资料的社会主义改造并没有改变中国农业生产的面貌，相反由于生产组织形式的缺陷性使农民的生产积极性受到了极大的伤害，农民依旧为解决温饱问题而努力着。
    1978年冬，安徽省凤阳县小岗村生产队的农民以“敢为天下先”的精神，实行了农业“大包干”，从此拉开了中国农村改革的序幕。家庭联产承包制度解放了农村的生产力，最终上升为中国农村的基本制度，解决了亿万人民的温饱问题。
    为了适应新形势发展，促进我国农业生产上一个新台阶，缩小城乡差距，实现城乡共同繁荣。全国人民再次期盼着国家能够出台一系列适应当前农村、农业发展的新政策。党的十一届三中全会以来，我国的社会主义法制建设进入了一个新的历史时期，法制建设摆脱了法律虚无主义思想的禁锢，重新走上了健康发展的道路，特别是在改革开放的历史大潮下，为适应我国社会主义现代化建设的需要，一些涉及农村土地问题的法律如《中华人民共和国土地管理法》（1987月1月1日起施行）、《中华人民共和国农业法》（1993年7月2日起施行）应运而生。
          二.农村土地承包中的经营权和抵押权问题
       《中华人民共和国土地管理法》（1987年）对土地的所有权进行了明确规定，即中华人民共和国实行土地的社会主义公有制。该法第十二条规定“集体所有的土地，全民所有制单位、集体所有制单位使用的国有土地，可以由集体或者个人承包经营……土地的承包经营权受法律保护”；《中华人民共和国农业法》（1993年）对农村土地承包经营权问题都作了一些规定，但两部法律都过于笼统，不便于操作。2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议审议并通过了《中华人民共和国农村土地包法》，并于2003年3月1日起施行，这是我国关于农村土地承包的的第一部单行法，该法弥补了上述几部法律的不足，更加祥细地规定了发包人、承包人的权利和义务，承包的原则和程序、承包合同的订立和承包期限，土地承包的经营权和流转权及承包土地的抵押问题。而2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》则是将农村土地经营权纳入用益物权的范畴，对农村土地的经营权及相关问题进行补充性规定。
㈠农村土地承包经营权
1.土地承包经营权的定义和特征。
         土地承包经营权是指土地承包经营权人依法对其承包的耕地、林地、草地等享有占有、使用、收益并从事种植业、林业、畜牧业等农业生产的权利（物权法第125条）。土地承包经营权是物权法规定的用益物权，除了具有物权、用益物权的共同特征之外，还具有自己独立的特征：⑴.土地承包经营权的主体具有普遍性。土地承包经营权的主体主要是农村集体经济组织成员，但也可以是农村集体经济组织成员之外的自然人、法人和其他组织。⑵.土地承包经营权的客体具有特定性。土地承包经营权的客体，是集体所有的或者国家所有由集体使用的土地，包括耕地、林地、草地、荒地以及其他依法用于农业的土地。⑶.土地承包经营权以农业生产为目的。土地承包经营权人依法可以占有、使用、收益其所承包的耕地、林地、草地、荒地等，但使用、收益的目的具有特殊性，即农业目的，具体的使用方法包括种植、养殖、畜牧等，土地承包经营权人不得将承包的土地用于非农建设（物权法第125条、第128条）。⑷.土地承包经营权的设立不以租金为必要。根据我国农业生产发展水平较低的现实，我国农民的自留地以满足农民自用为目的，不以农民交纳地租为要件。为了鼓励人们对荒山、荒地、荒沟、荒滩的承包，改善生态环境，其承包经营有时也是不收租金的。
2.土地承包经营权的设立。农村土地承包法规定：农村集体经济组织成员有权依法承包由集体经济组织发包的农村土地。对于不宜采取家庭承包方式的“四荒地”等农村土地，则允许通过招标、拍卖、公开协商等方式承包经营。承包方可以是本集体经济组织以外的单位或者个人。因此，我国农村土地承包经营包括两种承包方式，即家庭承包方式和以招标、拍卖、公开协商的承包方式（又称其他承包方式）。
     ⑴.以家庭承包方式设定土地经营权。根据农村土地承包法第22条以及物权法第127条第一款的规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。法律从我国农村的实际情况出发，规定承包合同无须登记即可直接设立。当然，在土地承包经营权初始设立之后，如果权利人意欲对之处分的，则为维护交易安全，应当先行办理登记，否则，其效力不能对抗第三人。值得注意的是，土地承包经营权、林权证、草原使用证，是承包人享有土地承包经营权的法律凭证。但是，根据物权法第127条第2款的规定，土地权利证书是对土地承包经营权的一种确认。从实际情况看，承包证书的发放和登记造册，往往滞后于承包合同的签订，不能因此就否定农户的承包经营权。根据物权法第127条的规定，土地承包经营权自承包合同生效时成立。
    ⑵.以家庭承包方式以外的方式设定土地承包经营权。以家庭承包方式以外的方式设定土地承包经营权的，主要是指通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照土地承包法及国务院相关规定，不直接适用物权法的规定。
土地承包的期限，耕地为30年，草地为30年至50年，林地为30年至70年，特殊林木的承包期，经国务院行政主管部门批准可以延长。承包期限届满，土地承包经营权人可以按照国家有关规定继续承包（物权法第126条）。
3.土地承包经营权人的权利和义务。

    ⑴.权利。a.占有、使用、收益权；b.经营自主权；c.依法流转权。根据物权法规定，土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限（物权法第128条）。未经依法批准，不得将承包地用于非法建设。土地承包经营权的“流转”包括转包、出租、互换、转让等方式。第一，关于互换与转让。互换与转让是将土地承包经营权换由他人行使或者转给他人行使，承包经营权的主体发生了变更。土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人（物权法第129条），登记部门对符合变更登记条件的，予以变更登记，换发或者更换土地承包经营权证书。第二，关于转包和出租。在这两种形式的流转中，原承包人与发包人的承包关系不变，承包人将承包经营权转包或者出租给他人。转包和出租不发生权利主体的更迭，因此不要求对转包和出租进行变更登记。另处，法律对通过招标、拍卖、公开协商等方式所取得的荒地承包经营权“可以转让、入股、抵扣或者以其他方式流转。”（物权法第133条）。以招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权进行流转的，应当以取得土地承包经营权证等产权证书为前提，并应依法进行登记；d.承包地被依法征收时，获得相应补偿的权利；e.继承权。土地承包经营权人死亡，土地承包权原则上不能继承，但有两个例外：一是林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继承承包权；二是如果土地承包经营权是通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，那么在承包期内，其继承人可以在承包期限内继续承包。关于承包权和继承权方面在实践中时常会碰到两种情况：一是丈夫去世后妻子是否还享有土地承包权？《农业法》规定：承包人以个人名义承包的土地、山岭、草原、滩涂、水面及集体所有的畜禽、水利设施、农机具等，如承包人在承包期内死亡，该承包人的继承人可以继续承包，承包合同由继承人继续履行，直到合同到期。《中华人民共和国农村土地承包法》第26条规定，承包期内发包人不得收回耕地，该法第30条规定，妇女丧偶后仍在原居住地生活的，发包方不得收回其原承包地。①由此可见，在承包期内，丈夫去世后妻子是有权继续承包土地的。第二种情况是农转非后，原承包地能否继续承包？《中华人民共和国农村土地承包法》第26条第三款规定：承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。 根据该条款规定如果只有一人转为非农业人口，该农转非人口所承包的土地应当可以依法由承包方交回或由发包方收回。
    ⑵.义务：a.维持土地的农业用途，不得用于非农建设（物权法第128条）。b.依法保护和合理利用土地,不得给土地造成永久性的损害。c.法律、行政法规规定以及合同约定的其他义务。
㈡承包土地的抵押权问题
担保物权是与用益物权相对应的他物权。但保物权是以但保债务履行为目的、在债务人或者第三人的特定物或者权利之上所设定的一种限制物权。抵押权、质权、留置权均属于担保物权。我国规范担保物权的主要法律规范包括物权法和担保法以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》，对于担保法与物权法的规定不一致的，适用物权法（物权法第178条）。②
1.承包人是否享有抵押权问题。根据《物权法》第180条规定，债务人或者第三人可以在自己享有处分权的下列财产上为债权人设立抵押权：一是建筑物和其他土地附着物；二是建设用地使用权；三是以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权……。又根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定：承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。这里的承包方在解释中仅指以家庭承包方式承包土地经营权的承包人，根据该条文精神，以家庭方式取得土地承包经营权的，其土地承包经营权不得用于抵押。③解释第二十一条对享有抵押权的其他承包人作出了限制性规定：承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转协议无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。从解释第二十一条可知，农村土地承包经营权中的使用权抵押是有限制性的，土地使用权的抵押必须以拥有土地承包经营权证为前提。此外，通过转包或出租方式获取土地承包经营权的承包人，因在这两种形式的流转中，原承包人与发包人的承包关系不变，承包人将承包经营权转包或者出租给他人。转包和出租不发生权利主体的更迭，因此不要求对转包和出租进行变更登记，新的承包人或承租人也就没有土地承包经营权证书，因此，新的承包人或承租人也就不享有所承包土地的抵押权。
2.抵押权登记。根据物权法第187条的规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、招标、拍卖公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权以及正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。
3.“流质条款”的禁止。所谓流质条款，是指抵押权人与抵押人在抵押合同中预先约定债务人不履行到期债务，抵押财产即转归债权人所有。我国物权法第186条对“流质条款”做了禁止性规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”禁止在抵押合同中规定“流质条款”，主要是为了公平保护当事人双方的合法权益，特别是抵押人的利益，防止债权人利用其有利地位损害债务人的利益。从农村土地承包经营权这个角度出发，这也可以防止抵押权人变相的改变抵押土地的性质。
4.抵押权行使的期限.抵押权的功能的担保债权的实现,如果抵押权所担保的债权因已过诉讼时效而更丧权,那么,担保主债权的抵押权也就不再受法律保护。物权法第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”

①李显东：《中国物权法要义与案例解释》，法律出版社2007年出版，第298页。
②刘金霞：《民法与相关案例解析》人民法院出版社2008年出版，第240页。
③《民商审判简明手册》，中法制出版社2009年出版，第24页。