【案件基本信息】

　　公诉机关：保山市隆阳区人民检察院

　　被告人：邵爱福、池建、段正清

　　【基本案情】

　　经审理查明，2014年1月，被告人邵爱福经前期踩点后，邀约被告人池建、段正清到保山海螺水泥有限责任公司建设项目施工工地实施盗窃。同年1月28日凌晨，被告人段正清驾驶云N30587号小型货车载池建从后门进入该工地，与先进入踩点的邵爱福汇合后，分别到原煤辅料堆放场、原煤装卸车间用事先准备好的破坏钳将尚未投入使用的电缆线剪断后准备盗走。当三被告人将型号为3X120+2X70的2根电缆线、型号为3X95+2X50的4根电缆线搬上货车后即被该公司工作人员发现，池建被该公司工作人员现场控制，被告人段正清、邵爱福趁机逃离，现场遗留型号为3X120+2X70的15根电缆线和型号为3X95+2X50的2根电缆线。经鉴定，被盗走的型号为3X120+2X70的2根电缆线长12.03米，价值为3276.25元，型号为3X95+2X50的4根电缆线长27.8米，价值为5576.12元，上述电缆线现已追回并发还被害人;现场遗留型号为3X120+2X70的15根电缆线长168.2米，价值为45807.58元，型号为3X95+2X50的2根电缆线长10.98米，价值为2202.36元。

　　2014年1月28日9时许，公安民警将被控制在保山海螺水泥有限责任公司值班室的被告人池建抓获;同年1月29日，公安民警在本区宏州酒店502号房将被害人邵爱福抓获，同日，被告人段正清明知公安民警在其家中等候而主动返回家中向民警投案。

　　上述事实，三被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有公安机关的受案登记表、立案决定书、抓获经过、物证照片、保山市隆阳区发展和改革局价格认证中心作出的隆发价鉴[2014]26号价格鉴定意见书及鉴定意见通知书、扣押及发还物品清单、机动车行驶证、证人段春昌、杨庆伟、杜朝玉、郑发喜的证言、二被告人通话清单、三被告人供述及对作案现场的辨认笔录及照片、三被告人户口证明、浙江省绍兴县人民法院(2008)绍刑初字第168号刑事判决书等证据证实。

　　【案件焦点】

　　案件中盗窃有既遂部分、又有未遂部分，在量刑时如何选择幅度?在以未遂部分作为构成犯罪的数额标准时，对于既遂部分数额该如何处理?

　　【法院裁判要旨】

　　被告人邵爱福、池建、段正清以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，涉案数额达56862.31元，数额巨大，三被告人的行为侵犯了他人的财产权利，构成盗窃罪，依法应予以刑罚处罚。公诉机关指控被告人邵爱福、池建、段正清犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。三被告人共同盗窃价值56862.31元的财物中价值48009.64元的财物因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。被告人邵爱福、池建、段正清结伙后盗窃他人财物属共同犯罪，邵爱福在犯罪过程中起主要作用，为主犯;池建、段正清起次要作用，为从犯，依法可从轻处罚。被告人段正清明知民警在其家中等候而自动投案并如实供述犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚。被告人邵爱福、池建到案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。综上，本院为严肃国法，保护公民的财产权利不受侵犯，根据被告人邵爱福、池建、段正清的犯罪事实、情节、性质及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：

　　一、被告人邵爱福犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金50000元。

　　二、被告人池建犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金40000元。

　　三、被告人段正清犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金30000元。

　　四、扣押在案的作案工具大型破坏钳1把、小型破坏钳1把予以没收。

　　【法官后语】

　　2013年4月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称解释)第十二条第二款规定：“盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。”根据该条规定，本案中未遂数额为48009.64元，应以该未遂数额作为量刑标准，也即是在三年以上，十年以下量刑。在解决好这一问题后，对于另一部分，也即既遂部分8852.67元在量刑时该如何考虑进去?在我国刑法理论与实践中，对于两个独立成罪的行为，主张数罪并罚是原则。如对于异种数罪(如抢劫罪与盗窃罪)，并罚是通例;对于同种数罪，合并或相加处罚是实践中最常使用的方式(如多次盗窃的金额相累加)。一般来说，只有在发生吸收犯或者牵连犯的场合下，才能时候用到“择一重罪处罚”原则，在本案中，盗窃的既遂与未遂分别构成犯罪时，因其不属于吸收犯或牵连犯的范畴，故只能采取分别评价或者相加后合并处罚的方式，来确定应当判处的刑罚。

　　在《解释》第十二条第一款第二项中规定，盗窃未遂，但以数额巨大的财物为盗窃目标的，应当依法追究刑事责任。在这里需明确，盗窃数额巨大的财物未遂，在追究其刑事责任时该如何确定法定刑幅度。

　　第一种观点认为首先适用“数额巨大”的法定刑幅度，然后根据犯罪未遂的具体情节，依法从轻或者减轻处罚。

　　第二种观点认为，该规定从法律性质来看属于盗窃未遂行为的成罪标准。依据常理，成罪标准所对应的应当是个罪基本犯的法定刑幅度(盗窃罪基本犯的法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制等)，且从法律逻辑上若选择三年以上量刑幅度时，为“以数额较大的财物为盗窃目标”的行为留下了刑罚处罚空间，违背了立法本旨，不当扩大了盗窃未遂犯的处罚空间。

　　第三种观点采取了折中主义，认为在“以数额巨大的财物为盗窃目标”的盗窃未遂案件中，其法定刑幅度的选择应坚持主客观相一致的原则，在能确定行为人的主观上就是 “以数额巨大的财物为盗窃目标”时，法定刑幅度的选择以“盗窃数额巨大”为起点;在不能确定行为人主观上“以数额巨大的财物为盗窃目标”，而只能根据客观存在来确定盗窃数额时，法定刑的选择则以“盗窃数额较大”为起点。

　　笔者倾向于第一种观点，理由如下：

　　1、在第三种观点中，要求确定行为人的主观故意，在审判实践活动中，这通常只有间接证据，要做到“排除一切合理怀疑”的程度是非常困难的。而审判实践中，行为人往往抱着“能偷多少是多少的心态，偷到多少算多少”的这种不确定却又伸缩自如的主观意图，行为人自己都无法说清自己的主观意图，而来要求他人提供证据来证明行为人的主观意图或者确定行为人的主观意图，这无论对于检察人员还是审判人员来说，要求都是过高的。

　　2、第二种观点首先存在的问题就是客观归罪，而不考虑行为人的主观意图，与“主客观相一致”的原则相悖。例如，行为人明知保险柜里有20万元现金而去盗取，与行为人不知保险柜里有多少财物而去盗取的评价在该观点中是无法体现出来的。其次，在我国刑法论理中，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”是基本原则，在没有明文规定盗窃未遂中以“数额较大的财物为盗窃目标”应追究其刑事责任的情况下，刑罚的触手是无法企及的。

　　3、从我国现行刑法第二十三条“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，以及第三十七条 “对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的…或者行政处分”等规定来看，笔者认为，在盗窃未遂中以“数额巨大的财物为盗窃目标”的，可以在选择法定刑幅度时直接以“数额巨大”为量刑起点，再结合案件的主客观要件、犯罪的具体情节等方面作为参考，依据刑法的上述规定，最终确定宣告刑，使判决结果符合“罪责刑相适应”原则，兼顾“效率”、“公平”。